42歲男保安將自己18歲的男同事“強奸”,并導致受害人受輕傷。北京朝陽法院以“故意傷害罪”判處被告有期徒刑1年。昨天（1月5日）,這條消息引起了全國關注。關注的原因不在于獵奇,而在于判罰的邏輯。很多網友質疑:“如果受害人被強奸后沒有受輕傷,怎么辦?”

　　記者搜集了近年來男性被同性強奸的案例,雖然不多,但件件令人咋舌,而且大多數處理結果是“無法治罪,賠錢了事,甚至沒有賠償”。因此,近年來呼吁增加法條或者擴大“強奸罪”受害人主體的聲音不斷加大,但刑法仍無松動的表現。省檢察院民事行政檢察處處長張健建議受害人通過“民事訴訟”途徑維權。

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　　近年來發生的幾起男性“強奸”男性的案件:

　　1.2007年12月15日晚,河南鄭州,16歲男少年希望成為藝人,卻被自稱“北京某藝校招生老師”的男子誘騙后強暴,男孩父母哭訴無門。

　　2.2009年3月18日凌晨,河北石家莊,兩男子先搶劫后“強奸”一打工仔,事后警察報批捕嫌疑人卻只能針對其搶劫環節,“強奸”事實卻因《刑法》中無相關表述而無法追究。

　　3.2009年8年22日,廣東東莞,男保安強奸劫持12歲男孩并將其“強奸”,同時還強迫男孩拍裸照。

　　4.2009年12月19日,山西太原,18歲外來打工男少年被男子灌醉后,被“強奸”,由于法律不能幫助他,于是他糾集朋友將強奸自己的人暴打一頓、并實施搶劫后逃走。

　　5.2010年10月24日凌晨1時,廣東深圳,酒后男保安“強奸”同寢室的男同事,訴至派出所,無法立案,兩人后私下解決。

　　法律漏洞降低男人強奸同性風險

　　其實,近兩年男性被同性強奸的案例的確不少,但強奸者被追究刑事責任,還是首次。“而且,以故意傷害罪判處強奸犯有期徒刑1年,已經是很難得的進步了,”廣東大同律師事務所主任朱永平說。

　　通過網絡意見來看,大多數民眾對于該案的判罰結果不滿意。不滿意的直接原因是“罪名”和判罰的邏輯。

　　強奸者被判有期徒刑1年,不是因為他強奸了同性,而是因為他在強奸的過程中造成了對方輕傷。但其實這一邏輯會讓所有男士滿身冷汗。大家會想:“如果他在強奸的過程中沒有造成對方輕傷,豈不是不會遭到法律的處罰?”

　　因此,有網友在博客中寫道,“基于這樣的邏輯,如果有人控制不住自己的性欲,又不想被法律懲處,最安全的辦法是去強奸男人。當這些人發泄了自己的獸欲又沒有讓對方受傷的時候,他們就不必為此承擔任何法律責任。”

　　現行《刑法》中明確規定:強奸罪,是指違背婦女意志,使用暴力、脅迫或者其他手段,強行與婦女發生性交的行為。

　　“按照法理,法無明文不為罪,因此,按照目前的《刑法》,該案是不可能以‘強奸’罪論罪的。”朱永平說。

　　其實,正是法律的漏洞降低男性強奸同性的風險。我國1979年《刑法》第一百六十條流氓罪中規定的“其他流氓活動”,包含了男性“強奸”男性的行為。但1997年《刑法》將流氓罪分解為4個新罪名,并取消了原流氓罪的法條,但在新分的4個罪以及其他的各項罪名中,都找不到有關此類行為的規定。因此,1997年《刑法》生效后,這類行為就不能再以犯罪論處。

　　男人對男人強行發生性行為,如何定性,一直是法律上的漏洞盲點。因為不屬于“強奸罪”,所以現實生活中發生的此類案件,要么不定罪,要么往往只能以其他名目輕判。

　　此類案件尚未引起立法界重視

　　現行《刑法》對于“強奸罪”的規定建立在對于“強奸”的理解之上,隨著觀念的改變,“強奸”的內涵應該有所變化。

　　德國1975年《刑法典》的強奸罪還是指“強迫婦女”,但其1998年新版《刑法典》就只規定“強迫他人”了；法國1994年重訂《刑法典》第222條、223條將強奸罪的受害者明文規定為“他人”,包括男人和女人；意大利現行《刑法》也只是將強奸罪的受害者規定為“他人”,不再突出其性別角色。這些轉變其實值得我們關注。

　　當然,這種轉變的呼聲近年來一直沒有停息。在記者統計調查的諸多男性“強奸”男性的報道中,撰稿記者往往都會連線法律專家,并呼吁改變目前的《刑法》,來保護男性的權利。幾年來此類案件層出,呼聲也越來越高,但《刑法》中關于“強奸罪”的條款依然沒有任何修改的趨向。

　　對此,朱永平解釋道,這是因為此類案件畢竟還是少數,而且其社會危害性還沒有達到觸動高層和法律制定者的地步。他說:“在中國,修改立法或者立法必須要有更多強有力的案例來推動。”

　　他表示,在每年的兩會上,對于此問題,也只是有零零散散的代表提出修改此條款的建議,并沒有形成勢力。因此,此事需要更多的民間力量來關注。

　　衛生部倫理專家、廣東省性學會副會長董玉整告訴記者,首先,按照目前國際性學研究的權威觀點,2%—4%的男性有同性性傾向。性學專家李銀河推論,中國的男同性戀可能有兩三千萬。而且隨著社會越來越包容,同性戀者會越來越多地浮出水面,如果對于“性”的犯罪不能有清晰地界定,那么還有什么能限制住如此龐大群體試圖強暴的“性”沖動呢?

　　其次,此類“強奸”和《刑法》中規定的“強奸罪”中的“強奸”一樣會傳播性病、艾滋病、乃至乙肝等疾病,而男同性戀者更容易感染此類疾病。

　　也可通過民事訴訟維權

　　《刑法》不改,案件不斷,受害人怎么辦?

　　朱永平的回答是:“沒辦法,由于出現了法律空白,按照罪刑法定的原則,對男性強奸者最多的懲罰也就是治安行政處罰和民事賠償,而這些又必須建立在證據確鑿的基礎之上。所以受害者獲得補償的幾率不大。”

　　董玉整的回答是:“從其他相關的法律找維權的辦法。”

　　省檢察院民事行政檢察處處長張健的回答是:“既然刑法,解決不了問題,那就靠‘民事訴訟’,由法院根據舉證來認定事實,再由法院判罰。”

　　但目前為止子,幾種與此類行為有關的量刑方式都存在明顯的不足。

　　第一種量刑方式是以侮辱罪論處。我國《刑法》規定,侮辱罪是指使用暴力或者以其他方法,公然貶損他人人格,破壞他人名譽,情節嚴重的行為,侮辱罪侵犯的客體是他人的人格尊嚴和名譽權。依據規定,侮辱行為必須公然進行,還必須達到情節嚴重的程度才能構成侮辱罪,所以以侮辱罪來定性實在有些牽強。同時,根據本條規定,犯侮辱罪的,處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。與強奸罪3年以上有期徒刑的量刑起點相比,這樣的量刑實際上也存在一種放縱的后果。

　　第二種是以故意傷害罪論處。故意傷害罪,指故意傷害他人身體的行為。它的構成要求造成輕傷以上的后果,否則不能以故意傷害罪論處。我國《人體輕傷鑒定標準》第四章雖然規定外傷性肛裂、肛瘺或者肛管狹窄為輕傷,但是現實中的鑒定實施起來卻并不容易。

　　第三種是以違反治安管理處罰法論處。該行為適用《治安管理處罰法》,只給予行政拘留15天的案例在我國也出現過。如2004年轟動一時的大連男性少年被男老板“強奸”案,雖然當時有證人及醫生鑒定該少年肛門流血破裂,但因為缺少法律規定,法院最后只是判了民事賠償,公安機關也只是對該老板進行了15天的行政拘留。（記者 趙楊 實習生 余樂）